A desconsideração da personalidade jurídica consiste em um mecanismo positivado, que estende os efeitos das obrigações da empresa a seus sócios, de modo que a dívida cobrada poderá ser realocada da pessoa jurídica para o sócio ou acionista, viabilizando a satisfação de um crédito.
Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro existem duas teorias com relação aos pressupostos para a incidência da desconsideração, sendo a teoria maior e a menor.
A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica está prevista no art. 50 do Código Civil e é a principal teoria adotada, estabelecendo que, para a autorização da desconsideração deve haver comprovação de "abuso da personalidade", seja por "desvio de finalidade da PJ", seja por "confusão patrimonial" entre os seus bens e os dos sócios.
Já a teoria menor, está prevista no art. 28, parágrafo 05º do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza a desconsideração pela simples demonstração de insolvência da empresa, dispensando a comprovação de fraude ou abuso de direito.
A positivação da teoria menor originou diversas controvérsias e entendimentos dissidentes, o que deu início à uma série de debates no Superior Tribunal de Justiça, que culminaram nos seguintes entendimentos através do julgamento de Recursos Especiais:
a) Proteção de interesses vulneráveis: através do julgamento do REsp 279.273, a Ministra Nancy Andrighi consolidou entendimento pela viabilidade da aplicação da teoria menor, quando a personalidade jurídica configurar um obstáculo para o ressarcimendo do dano.
"Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica." - REsp 279.273, Ministra Nancy Andrighi.
b) Necessária vinculação à prática de atos de gestão: através do julgamento dos recursos REsp 1.900.843, REsp 1.862.557 e REsp 1.860.333, restou pacificado o entendimento pela impossibilidade de extensão da responsabilidade pessoal a administradores que não integrem o quadro societário de uma empresa, por ausência de previsão legal expressa.
"O parágrafo 5º do artigo 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem não integra o quadro societário da empresa, ainda que nela atue como gestor"- REsp 1.862.557, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva
c) Irrelevância do tipo societário: através do julgamento do AREsp 1.811.324, restou consolidado o entendimento de que o tipo societário da empresa não influencia na aplicabilidade da teoria menor, devendo, apenas, limitar os efeitos à quem efetivamente exerceu a gestão da companhia.
"Embora admitida a aplicação da teoria menor para fins de desconsideração da personalidade jurídica de sociedades anônimas, seus efeitos estarão sempre restritos aos acionistas que detêm efetivo poder de controle sobre a gestão da companhia, dispensadas, sob a disciplina dessa específica teoria, a comprovação de abuso da personalidade jurídica ou a prática de ato ilícito, infração à lei ou ao estatuto social." - REsp 2.034.442, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.
d) Risco da atividade: através do julgamento do REsp 279.273, fora pacificado o entendimento de que quem tem de suportar o risco da atividade empresarial é o empresário, e não o consumidor. Em referido julgamento, a ministra Nancy Andrighi defendeu que o disposto no parágrafo 5º não tem relação de dependência com o caput do artigo, argumentando favoravelmente à sua aplicação
"A lei, aplicada com prudência, encontrará seus próprios limites por meio da atividade interpretativa dos tribunais, não sendo aconselhável que se ceife a iniciativa legislativa de plano, iniciativa essa que conferiu novos contornos ao instituto da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica"- REsp 279.273, Ministra Nancy Andrighi.
A aplicação da teoria menor configura um risco para a atividade empresarial, uma vez que afronta diretamente a proteção conferida pela personalidade jurídica. Estamos diante de uma situação recorrente no cenário atual, em que é realizado um protecionismo excessivo à parte vulnerável, ao passo onera, excessivamente, a parte contrária.
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