O diferencial de alíquota (DIFAL) foi um mecanismo criado para reduzir a guerra fiscal entre os Estados da Federação. Trata-se da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS sendo seu principal objetivo equilibrar a distribuição dos impostos coletados nas vendas interestaduais.
Entende-se que a ratio decidendi do Tema 69/STF (exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS) deve ser estendido ao ICMS-DIFAL, uma vez que não se trata de um “novo imposto” mas tão somente uma modalidade de recolhimento. Além do mais, o tributo, mesmo sendo recolhido uma parte num Estado e a outra, noutro, não se qualifica como faturamento ou receita bruta da empresa mas tão somente mero ingresso transitório aos cofres do contribuinte, que logo será repassado aos cofres públicos do Estado.
O fato gerador das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e/ou receita bruta do contribuinte e se o ICMS-DIFAL se traduz em um mero ingresso financeiro que será posteriormente repassado ao Estado, não representando riqueza nova ao contribuinte, não há como qualifica-lo para fins de inclusão nas bases das contribuições já que, para tanto, o ingresso deve representar elemento novo incorporado ao patrimônio do contribuinte que exprima capacidade contributiva.
Em resumo, o mero trânsito de recursos não tem o condão de ser caracterizado como faturamento ou receita para fins de incidência de PIS e COFINS.
O Marques & Oliveira entende que a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal, já que se assim foi decidido no tocante ao ICMS destacado, o mesmo entendimento deve ser aqui aplicado.
Não há nos Tribunais Superiores reconhecimento de repercussão geral sobre o tema, contudo a 2ª Turma do STJ iniciou o julgamento do REsp 2133501/PR cujo objeto é a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
Em razão de tal discussão ser proveniente da famosa “Tese do século” (Tema 69/STF) há decisões monocráticas do STJ dizendo que se trata de matéria constitucional; noutro lado, ministros do STF tem se manifestado no sentido da questão debatida ter natureza infraconstitucional.
O relator do caso, o Ministro Mauro Campbell Marques, afirmou não haver decisão colegiada do STF no sentido de se tratar de assunto infraconstitucional e o julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Teodoro Silva Santos, no último dia 22/05/2024.
Aqueles que ensejam proteger direito eventualmente reconhecido pelas Cortes Superiores, resguardando possível repetição de indébito, deverão procurar o judiciário para entrar com a medida cabível.
A Equipe Tributária do Marques & Oliveira está à disposição para maiores esclarecimentos.
