Com fundamento nas Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002, as empresas sujeitas ao recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) e da Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”), sofriam a sua incidência sobre “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, sob o regime não cumulativo, isto é, por meio do abatimento de crédito com débitos.
Com a edição da Lei nº 12.973/14, que alterou o art. 3º das referidas leis que tratam do PIS e da COFINS, houve a modificação das suas bases de cálculo, passando a incidir sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, valendo-se, para tanto, da definição contida no art. 12 do Decreto Lei nº 1.598/77, que incluiu no conceito de receita bruta “os tributos sobre ela incidentes”.
Tal sistemática de apuração adotada pelo legislador faz com que a base de cálculo seja majorada por itens dissociados ao conceito de faturamento ou receita. Isto porque, a dicção do dispositivo ao disciplinar genericamente aos "tributos incidentes sobre a receita bruta", ensejou a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases, tendo em vista que tais contribuições compõem o preço dos produtos vendidos e, como consequência, a receita bruta auferida na venda de produtos pelas empresas.
A discussão se dá em razão de que o valores apurados de PIS e COFINS não correspondem a um ingresso no patrimônio das empresas, correspondendo a mero trânsito contábil de valores a serem repassados para a União, impossibilitando a composição das bases de cálculo destas contribuintes, por não se enquadrarem no conceito de “faturamento” e de “receita”.
Nesse caso, é sobre as próprias contribuições que está ocorrendo a tributação. Quando incluído o valor das contribuições em suas próprias bases de cálculo, significa adotar o entendimento de que as empresas faturam ou auferem PIS e COFINS, o que é manifestamente incorreto. Com efeito, o conceito de receita ou faturamento não pode ser alargado ou modificado de forma imprópria e desvirtuada dos parâmetros constitucionais das contribuições constantes dos arts. 195 e 239 da Constituição Federal, com a inclusão de valores que não integram o patrimônio das empresas e que, portanto, não estão compreendidos pelo conceito de receita e faturamento, não sendo possível interpretar a Lei nº 12.973/14 no sentido de que o PIS e a COFINS podem compor as suas próprias bases de cálculo, mediante “cálculo por dentro”.
O tema será definido pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a repercussão geral no RE 1.233.096/RS, que deu origem ao Tema 1067 – Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, sem suspensão da discussão no território nacional, possibilitando que os contribuintes ingressem em juízo para pleitear a adoção da base de cálculo das contribuições em acordo com o art. 195, I, b, da Constituição Federal.
As manifestações do Judiciário sobre a exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo estão sendo favoráveis aos contribuintes. Assim, vislumbramos a possibilidade de discussão da temática, inclusive para o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
A equipe Marques & Oliveira Advogados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos e providências que se fizerem necessárias.
Texto produzido por: Ketlin Araújo
